轉包、分(fēn)包、内包、挂靠的(de)含義、區别與處理(lǐ)

工(gōng)程建設中的(de)發包、承包、分(fēn)包、轉包、内包、挂靠是實務中一個(gè)非常普遍的(de)工(gōng)程現象和(hé)常見的(de)法律問題。對這幾個(gè)問題的(de)正确理(lǐ)解和(hé)把握是正确處理(lǐ)工(gōng)程實務的(de)基礎。但(dàn)由于每個(gè)工(gōng)程項目的(de)實際情況不同、實務操作中的(de)形式各異，這幾者的(de)關系不好把握，容易引起混淆，特别是關于轉包、分(fēn)包、内包、挂靠這“三包一靠”的(de)法律問題更是觀點不一。因此，本文(wén)主要針對工(gōng)程實務中的(de)“三包一靠”法律問題進行(xíng)簡單總結。

1、轉包

根據《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行(xíng)爲認定查處管理(lǐ)辦法》的(de)規定：

轉包是指承包單位承包工(gōng)程後，不履行(xíng)合同約定的(de)責任和(hé)義務，将其承包的(de)全部工(gōng)程或者将其承包的(de)全部工(gōng)程肢解後以分(fēn)包的(de)名義分(fēn)别轉給其他(tā)單位或個(gè)人(rén)施工(gōng)的(de)行(xíng)爲。

根據《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》第78條第3款的(de)規定，轉包的(de)法律含義是指承包單位承包建設工(gōng)程後，不履行(xíng)合同約定的(de)責任和(hé)義務，将其承包的(de)全部建設工(gōng)程轉給他(tā)人(rén)或者将其承包的(de)全部建設工(gōng)程肢解以後以分(fēn)包的(de)名義分(fēn)别轉給其他(tā)單位承包的(de)行(xíng)爲。值得注意的(de)是工(gōng)程實務中的(de)“視同轉包”行(xíng)爲。

根據《房屋建築和(hé)市政基礎設施工(gōng)程施工(gōng)分(fēn)包管理(lǐ)辦法》、《水(shuǐ)利建設工(gōng)程施工(gōng)分(fēn)包管理(lǐ)規定》等規章(zhāng)規定，分(fēn)包工(gōng)程發包人(rén)應當設立項目管理(lǐ)機構，組織管理(lǐ)所承包工(gōng)程的(de)施工(gōng)活動。項目管理(lǐ)機構應當具有(yǒu)與承包工(gōng)程的(de)規模、技術(shù)複雜程度相(xiàng)适應的(de)技術(shù)、經濟管理(lǐ)人(rén)員。其中，項目負責人(rén)、技術(shù)負責人(rén)、項目核算負責人(rén)、質量管理(lǐ)人(rén)員、安全管理(lǐ)人(rén)員必須是本單位的(de)人(rén)員。本單位人(rén)員的(de)認定标準是指與本單位有(yǒu)合法的(de)人(rén)事或勞動合同、工(gōng)資、以及社會(huì)保險關系。分(fēn)包工(gōng)程發包人(rén)并應當在施工(gōng)現場(chǎng)設立項目管理(lǐ)機構、派駐相(xiàng)應管理(lǐ)人(rén)員對工(gōng)程的(de)施工(gōng)活動進行(xíng)組織管理(lǐ)，否則，違反上(shàng)述規定則認定爲“視同轉包”行(xíng)爲。

根據上(shàng)述分(fēn)析，轉包主要有(yǒu)全部轉包和(hé)肢解分(fēn)包兩種形式。不論是哪種形式，轉包都(dōu)是法律所禁止的(de)。所以，轉包不存在合法與否，隻能(néng)是非法的(de)。

工(gōng)程實務中長期争論的(de)勞務分(fēn)包行(xíng)爲是否屬于轉包而應否無效的(de)問題，終于塵埃落定。《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件(jiàn)适用(yòng)法律問題的(de)解釋》第7條規定：“具有(yǒu)勞務作業(yè)法定資質的(de)承包人(rén)與總承包人(rén)、分(fēn)包人(rén)簽定的(de)勞務分(fēn)包合同，當事人(rén)以轉包建設工(gōng)程違法法律規定爲由請求确認無效的(de)，不予支持。”據此，以後的(de)工(gōng)程實務中不能(néng)再把勞務分(fēn)包看作轉包而認定無效。

2、分(fēn)包

根據我國《建築法》、《合同法》、《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》等法律性規定，分(fēn)包是承包人(rén)承包工(gōng)程後，将其承包範圍内的(de)部分(fēn)工(gōng)程交由第三人(rén)完成的(de)行(xíng)爲。分(fēn)包是法律允許的(de)行(xíng)爲，合法的(de)分(fēn)包不爲法律所禁止。分(fēn)包從内容上(shàng)分(fēn)爲專業(yè)工(gōng)程分(fēn)包和(hé)勞務分(fēn)包；從法律效力上(shàng)分(fēn)爲合法分(fēn)包和(hé)違法分(fēn)包。這兩種分(fēn)類情況在工(gōng)程實務中尤其重要，需要重點把握。

1.1 工(gōng)程分(fēn)包與勞務分(fēn)包

工(gōng)程分(fēn)包和(hé)勞務分(fēn)包都(dōu)需要具有(yǒu)相(xiàng)應資質且必須在資質等級許可(kě)範圍内從事活動。工(gōng)程分(fēn)包和(hé)勞務分(fēn)包的(de)法律區别是分(fēn)包内容是否指向分(fēn)部分(fēn)項工(gōng)程、是否計(jì)取工(gōng)程款，掌握二者的(de)區别有(yǒu)利于認識分(fēn)包的(de)法律效力。

1.2 合法分(fēn)包與違法分(fēn)包

根據分(fēn)包是否符合法律規定，可(kě)以分(fēn)爲合法分(fēn)包和(hé)違法分(fēn)包。合法分(fēn)包是法律允許的(de)、有(yǒu)效的(de)；違法分(fēn)包是法律禁止的(de)、無效的(de)。合法分(fēn)包是指除違法分(fēn)包情形下的(de)分(fēn)包。因此，理(lǐ)解、把握了違法分(fēn)包也(yě)就理(lǐ)解、把握了合法分(fēn)包。

根據《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行(xíng)爲認定查處管理(lǐ)辦法》的(de)規定：

違法分(fēn)包是指建設單位将工(gōng)程發包給個(gè)人(rén)或不具有(yǒu)相(xiàng)應資質的(de)單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他(tā)違反法律法規規定發包的(de)行(xíng)爲。

因此，合法分(fēn)包主要是指主體符合資質要求、專業(yè)工(gōng)程經約定或認可(kě)條件(jiàn)下的(de)分(fēn)包、分(fēn)包的(de)内容是除主體結構的(de)施工(gōng)外的(de)部分(fēn)内容，隻允許一次分(fēn)包且分(fēn)包指向内容合法。

工(gōng)程實務中，針對勞務分(fēn)包有(yǒu)兩種情況需要注意：

一種是總承包單位或專業(yè)承包單位未有(yǒu)合同關于勞務分(fēn)包的(de)約定或者沒有(yǒu)得到(dào)建設單位認可(kě)而将承包範圍内的(de)勞務作業(yè)分(fēn)包給其他(tā)單位完成的(de)情況是否屬于違法分(fēn)包？這要區别情況來看，如(rú)果其将勞務作業(yè)分(fēn)包給具備資質且在資質條件(jiàn)允許範圍内的(de)分(fēn)包，不屬于違法分(fēn)包；如(rú)果其将勞務作業(yè)分(fēn)包給無資質或雖然有(yǒu)資質但(dàn)不在資質許可(kě)條件(jiàn)允許範圍内的(de)分(fēn)包，屬于違法分(fēn)包。

另外，勞務分(fēn)包是否違法，不以合同約定或建設單位認可(kě)爲條件(jiàn)。即認定勞務分(fēn)包是否屬于違法分(fēn)包不以《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》第78條第2款第3項：“建設工(gōng)程總承包合同中未有(yǒu)約定，又(yòu)未經建設單位認可(kě)，承包單位将其承包的(de)部分(fēn)建設工(gōng)程交由其他(tā)單位完成的(de)”爲條件(jiàn)。

因爲該項法律規定規範的(de)是專業(yè)工(gōng)程的(de)分(fēn)包，而勞務作業(yè)不屬于專業(yè)工(gōng)程範疇，不需要經過約定或認可(kě)才能(néng)分(fēn)包。

對此，《房屋建築和(hé)市政基礎設施工(gōng)程施工(gōng)分(fēn)包管理(lǐ)辦法》第14條第2項作了細化規定：“下列行(xíng)爲，屬于違法分(fēn)包：……施工(gōng)總承包合同中未有(yǒu)約定，又(yòu)未經建設單位認可(kě)，分(fēn)包工(gōng)程發包人(rén)将承包工(gōng)程中的(de)部分(fēn)專業(yè)工(gōng)程分(fēn)包給他(tā)人(rén)的(de)。”這條規定根據分(fēn)包的(de)内容不同而确立了是否屬于違法分(fēn)包的(de)認定标準。

同理(lǐ)，也(yě)不能(néng)把勞務分(fēn)包看作“二次分(fēn)包”而認定爲違法分(fēn)包。

還有(yǒu)一種情況是以勞務分(fēn)包爲名、工(gōng)程分(fēn)包爲實的(de)分(fēn)包形式。根據《建築業(yè)企業(yè)資質管理(lǐ)規定實施意見》的(de)規定，勞務分(fēn)包企業(yè)可(kě)以申請本序列内各類别資質，但(dàn)不得申請施工(gōng)總承包序列、專業(yè)承包序列各類别資質。由此可(kě)見，勞務分(fēn)包企業(yè)隻能(néng)具備勞務作業(yè)的(de)資質，而不可(kě)能(néng)具備施工(gōng)總承包或專業(yè)承包的(de)資質，因此，勞務分(fēn)包企業(yè)隻能(néng)接受勞務作業(yè)的(de)分(fēn)包，而不能(néng)接受工(gōng)程分(fēn)包。

勞務分(fēn)包和(hé)工(gōng)程分(fēn)包最大(dà)的(de)法律區别就是分(fēn)包内容是否指向分(fēn)部分(fēn)項工(gōng)程、是否計(jì)取工(gōng)程款。勞務分(fēn)包的(de)指向對象是專業(yè)工(gōng)程中剝離(lí)出來的(de)簡單勞務作業(yè)、計(jì)取的(de)是直接費中的(de)人(rén)工(gōng)費和(hé)一定的(de)管理(lǐ)費，其對價屬于法律上(shàng)的(de)“勞務報酬”；工(gōng)程分(fēn)包的(de)指向對象是分(fēn)部分(fēn)項工(gōng)程、計(jì)取的(de)是直接費、間接費、稅金(jīn)和(hé)利潤，其對價屬于法律上(shàng)的(de)“工(gōng)程款”。

工(gōng)程實務中經常遇到(dào)以勞務分(fēn)包爲名行(xíng)工(gōng)程分(fēn)包之實的(de)分(fēn)包行(xíng)爲，本人(rén)曾代理(lǐ)過的(de)一個(gè)分(fēn)包糾紛案例就屬于這種情況，法院也(yě)認定此行(xíng)爲無效。因爲勞務分(fēn)包企業(yè)不具備專業(yè)承包的(de)資質，雖然以勞務分(fēn)包爲名實施分(fēn)包行(xíng)爲，但(dàn)這種行(xíng)爲屬于《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》第78條第2款第1項規定的(de)将建設工(gōng)程分(fēn)包給不具備資質條件(jiàn)的(de)單位的(de)行(xíng)爲，屬于違法分(fēn)包行(xíng)爲。

3、内包

工(gōng)程實務中所說的(de)“内包”又(yòu)叫“内部承包”。他(tā)是承包人(rén)承工(gōng)程後，将工(gōng)程交由内部職能(néng)機構負責完成的(de)一種經營行(xíng)爲。實務中的(de)表現形式主要有(yǒu)内設項目部承包、分(fēn)公司承包。工(gōng)程實務中，也(yě)有(yǒu)觀點認爲内包屬于轉包的(de)一種形式和(hé)變種，是無效的(de)。但(dàn)本人(rén)認爲根據法律的(de)規定和(hé)工(gōng)程行(xíng)業(yè)的(de)慣例，内包應該是合法有(yǒu)效的(de)。因爲内包的(de)主體是承包人(rén)的(de)内設機構或分(fēn)支機構，承包人(rén)承包工(gōng)程項目後，将工(gōng)程交由内設機構或分(fēn)支機構完成的(de)行(xíng)爲不屬于《建築法》、《合同法》、《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》規定的(de)“将工(gōng)程轉包給他(tā)人(rén)或第三人(rén)的(de)行(xíng)爲。”根據《公司法》的(de)規定，法人(rén)的(de)内設機構和(hé)分(fēn)支機構不具有(yǒu)獨立人(rén)格，屬于法人(rén)的(de)一個(gè)部分(fēn)，法人(rén)對内設機構或分(fēn)支機構的(de)行(xíng)爲負責。

因此，内設機構或分(fēn)支機構和(hé)法人(rén)屬于同一主體，内設機構或分(fēn)支機構的(de)行(xíng)爲視爲法人(rén)的(de)行(xíng)爲，内設機構或分(fēn)支機構不屬于法律意義上(shàng)的(de)“他(tā)人(rén)”或“第三人(rén)”。因此，内包隻是法人(rén)經營的(de)策略或手段，不屬于轉包。《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程合同糾紛案件(jiàn)的(de)暫行(xíng)意見》第18條規定：“具備法人(rén)資格的(de)承包人(rén)内部分(fēn)支機構，在其營業(yè)執照(zhào)的(de)經營範圍内對外簽訂的(de)建設工(gōng)程合同，應視爲承包人(rén)對其行(xíng)爲已授權，其簽訂的(de)合同有(yǒu)效，并應以該承包人(rén)的(de)建築資質等級結算工(gōng)程款。”從該條司法解釋的(de)規定精神中，也(yě)可(kě)以得出内包合法有(yǒu)效的(de)結論。這一點，在地(dì)方司法實踐中也(yě)得到(dào)了認同。

《***省高(gāo)級人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件(jiàn)若幹問題的(de)意見》（征求意見稿）在幾次征求意見中，均在該司法指導文(wén)件(jiàn)中的(de)第一條明(míng)确規定：“建設工(gōng)程施工(gōng)合同的(de)承包人(rén)與其下屬分(fēn)支機構或職工(gōng)就所承包的(de)全部或部分(fēn)工(gōng)程施工(gōng)所簽訂的(de)承包合同爲企業(yè)内部承包合同，當事人(rén)以内部承包合同的(de)承包方無施工(gōng)資質爲由主張合同無效的(de)，不予支持。”

由此可(kě)見，符合内包情形下的(de)建設工(gōng)程施工(gōng)合同，不應以轉包或挂靠而認定無效。

4、挂靠

挂靠在現行(xíng)法律意義上(shàng)主要是指沒有(yǒu)資質的(de)實際施工(gōng)人(rén)借用(yòng)有(yǒu)資質的(de)建築施工(gōng)企業(yè)名義進行(xíng)工(gōng)程建設的(de)行(xíng)爲。即工(gōng)程實務中常說的(de)“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現爲個(gè)人(rén)或企業(yè)不具備資質而與具備資質的(de)施工(gōng)企業(yè)簽定挂靠合同或以項目承包名義等形式實施工(gōng)程建設行(xíng)爲，挂靠人(rén)一般向被挂靠人(rén)交納一定的(de)“管理(lǐ)費”（或“點子費”），被挂靠人(rén)向挂靠人(rén)提供營業(yè)執照(zhào)、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書(shū)、安全生産許可(kě)證、帳戶、印章(zhāng)等工(gōng)程建設中必要的(de)資料和(hé)文(wén)件(jiàn)，但(dàn)不參與工(gōng)程的(de)實際施工(gōng)和(hé)管理(lǐ)。挂靠是法律所禁止的(de)行(xíng)爲，但(dàn)同時也(yě)是實務中普遍存在的(de)行(xíng)爲。

根據《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行(xíng)爲認定查處管理(lǐ)辦法》的(de)規定：

挂靠是指單位或個(gè)人(rén)以其他(tā)有(yǒu)資質的(de)施工(gōng)單位的(de)名義承攬工(gōng)程的(de)行(xíng)爲（包括參與投标、訂立合同、辦理(lǐ)有(yǒu)關施工(gōng)手續、從事施工(gōng)等活動）。

當然，由于實踐中的(de)情況非常複雜，挂靠人(rén)的(de)操作手段愈益高(gāo)端，在工(gōng)程實務中，挂靠的(de)表現形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的(de)行(xíng)爲，因此，在處理(lǐ)挂靠經營的(de)案件(jiàn)時，要結合個(gè)案的(de)具體情況來具體判定。

1、分(fēn)包與轉包的(de)區别

分(fēn)包可(kě)以是合法的(de)，也(yě)可(kě)以是違法的(de)；轉包則沒有(yǒu)合法與否的(de)分(fēn)别。因此，分(fēn)包不合法稱爲“違法分(fēn)包”，而轉包則沒有(yǒu)“違法轉包”一說，隻能(néng)是“非法轉包”。合法分(fēn)包的(de)内容是除主體結構施工(gōng)外的(de)部分(fēn)工(gōng)程，轉包的(de)内容是全部工(gōng)程。合法分(fēn)包的(de)情況下，承包人(rén)要對分(fēn)包工(gōng)程進行(xíng)現場(chǎng)管理(lǐ)；轉包的(de)情況下，轉包人(rén)則不對工(gōng)程進行(xíng)管理(lǐ)。合法分(fēn)包情況下，需要分(fēn)包工(gōng)程承包人(rén)具有(yǒu)資質才是有(yǒu)效的(de)；轉包情況下，無論轉承包人(rén)是否具有(yǒu)資質，都(dōu)是無效的(de)。二次分(fēn)包屬于違法分(fēn)包，肢解分(fēn)包則名爲分(fēn)包實爲轉包。

2、轉包與内包的(de)區别

轉包是非法的(de)建設行(xíng)爲，内包是合法的(de)經營手段。轉包的(de)對象是轉包人(rén)之外的(de)“他(tā)人(rén)”或“第三人(rén)”；内包的(de)對象則是承包人(rén)的(de)内設機構或分(fēn)支機構。轉包情況下，轉包人(rén)不對工(gōng)程進行(xíng)管理(lǐ)；内包情況下，承包人(rén)要對工(gōng)程進行(xíng)管理(lǐ)并承擔責任。

3、轉包與挂靠的(de)區别

在對外關系的(de)表象上(shàng)，轉包在對外關系的(de)表現形式上(shàng)存在兩個(gè)獨立的(de)關系，即轉包人(rén)與發包人(rén)的(de)關系、轉包人(rén)與轉承包人(rén)的(de)關系；挂靠關系中，因爲是屬于借名行(xíng)爲，一般在對外關系上(shàng)表現爲發包人(rén)與被挂靠人(rén)之間的(de)關系。轉包關系下，轉承包人(rén)一般是以自己名義進行(xíng)活動；挂靠關系下，挂靠人(rén)一般以被挂靠人(rén)的(de)名義進行(xíng)活動。轉包關系中，轉包的(de)對象可(kě)以是有(yǒu)資質的(de)單位，也(yě)可(kě)以是無資質的(de)單位還可(kě)以是個(gè)人(rén)；挂靠關系中，挂靠人(rén)一般是無資質或資質條件(jiàn)不夠的(de)單位或個(gè)人(rén)。

合法分(fēn)包和(hé)内包屬于法律允許的(de)經營行(xíng)爲，因此，對于合法分(fēn)包和(hé)内包應認定爲有(yǒu)效并依照(zhào)合同的(de)約定進行(xíng)處理(lǐ)。違法分(fēn)包、非法轉包和(hé)挂靠是法律明(míng)确禁止的(de)行(xíng)爲，對此，法律明(míng)确規定這三種行(xíng)爲無效。同時，根據《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件(jiàn)适用(yòng)法律的(de)解釋》第4條的(de)規定，承包人(rén)非法轉包、違法分(fēn)包建設工(gōng)程或者沒有(yǒu)資質的(de)實際施工(gōng)人(rén)借用(yòng)有(yǒu)資質的(de)建築施工(gōng)企業(yè)名義與他(tā)人(rén)簽訂建設工(gōng)程施工(gōng)合同的(de)行(xíng)爲無效，人(rén)民(mín)法院可(kě)以收繳當事人(rén)已經取得的(de)非法所得。

在結算問題上(shàng)，根據《最高(gāo)人(rén)民(mín)法院關于審理(lǐ)建設工(gōng)程合同糾紛案件(jiàn)的(de)暫行(xíng)意見》第20條的(de)規定，轉包、挂靠簽訂的(de)建設工(gōng)程合同被确認無效後，應按實際施工(gōng)人(rén)的(de)建築資質等級結算工(gōng)程款，但(dàn)對施工(gōng)人(rén)主張的(de)工(gōng)程結算中有(yǒu)關計(jì)劃利潤部分(fēn)的(de)請求可(kě)不予支持。根據實務中的(de)慣例，違法分(fēn)包合同的(de)結算也(yě)可(kě)參照(zhào)以上(shàng)規定進行(xíng)。至于違法分(fēn)包、非法轉包、挂靠的(de)行(xíng)政、刑事責任問題，《建築法》及《建設工(gōng)程質量管理(lǐ)條例》作出了具體規定。總結起來主要有(yǒu)罰款、降低或吊銷資質、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執照(zhào)、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行(xíng)爲認定查處管理(lǐ)辦法》中的(de)處罰規定：對認定有(yǒu)轉包、違法分(fēn)包、挂靠、轉讓出借資質證書(shū)或者以其他(tā)方式允許他(tā)人(rén)以本單位的(de)名義承攬工(gōng)程等違法行(xíng)爲的(de)施工(gōng)單位，可(kě)依法限制(zhì)其參加工(gōng)程投标活動、承攬新的(de)工(gōng)程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質标準條件(jiàn)進行(xíng)核查，對達不到(dào)資質标準要求的(de)限期整改，整改後仍達不到(dào)要求的(de)，資質審批機關撤回其資質證書(shū)。

綜上(shàng)所述，建設工(gōng)程的(de)“三包一靠”既有(yǒu)聯系又(yòu)有(yǒu)區别，準确理(lǐ)解和(hé)把握這個(gè)問題，是準确分(fēn)析和(hé)處理(lǐ)實務問題的(de)關鍵。工(gōng)程實務中，應該嚴格區分(fēn)以上(shàng)概念并準确進行(xíng)實務處理(lǐ)。